Por Pedro Aránguez Díaz

Cuando las Naciones Unidas anunciaron la alianza bancaria de cero emisiones netas, se consideró un importante avance para el medioambiente. Sin embargo, desde octubre de 2022, los principales bancos que se unieron a la iniciativa afrontan una investigación en Estados Unidos por infracción del Derecho de la competencia. La investigación alega que estos acuerdos provocan reparto de mercado, restricción de la producción, y eventualmente aumentos de precio para los consumidores.

Esta investigación refleja un debate más amplio: la idoneidad del Derecho de la competencia para integrar los efectos positivos de la sostenibilidad en su análisis. En la Unión Europea, el 1 de junio de 2023 se publicaron las nuevas directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal, con un capítulo dedicado a la sostenibilidad permitiendo un tratamiento más flexible. Otras jurisdicciones como Países Bajos, Reino Unido, Austria y Grecia también han realizado reformas a favor del cambio.

A pesar de esta tendencia, la cuestión no es unánime. En el pasado, en Europa también se han prohibido acuerdos de sostenibilidad. En Estados Unidos, la Presidenta de la Comisión Federal de Comercio, Lina Khan, ha rechazado frontalmente la medida afirmando que en las autoridades de competencia: “nuestro trabajo es prevenir las fusiones ilegales, no hacer del mundo un lugar mejor”.

Los profesores Antonio Robles y Lazar Radic organizaron recientemente en la Universidad Carlos III de Madrid un panel sobre este debate, demostrando la división de opiniones. Los críticos a la inclusión de la sostenibilidad en esta área argumentan que la defensa de la competencia es inadecuada para abordar el cambio climático. Según este punto de vista, los daños al medioambiente deben corregirse mediante soluciones fiscales y regulatorias, o mediante la libre competencia, sin cooperación privada que la altere. ¿Son estas alternativas suficientes, o debería el Derecho de la competencia considerar los argumentos de sostenibilidad a favor de la cooperación privada?

Regulación y fiscalidad

La primera línea de actuación ante la crisis climática debería ser la regulación y la fiscalidad medioambiental. El problema es que estas herramientas, por sí solas, no se están aplicando correctamente para frenar el cambio climático. A pesar de la existencia y el desarrollo de una regulación medioambiental extensa desde la década de los 70, la crisis climática ha empeorado, con la regulación incapaz de ponerse a la altura de la magnitud de la crisis.

Sin pretender ser exhaustivos, diversas teorías pueden explicar este fallo. La naturaleza temporal de los gobiernos electos limita considerablemente su capacidad de asumir compromisos a largo plazo, con votantes más preocupados por cuestiones como el coste de vida. Existe también cierta inercia personal e institucional para mantener el statu quo y una compleja interacción entre los actores democráticos que conduce a la inacción medioambiental. Finalmente, la ineficiencia de la regulación puede también atribuirse a fricciones de información, en estructuras globales y opacas donde la contaminación y otros resultados de las externalidades se producen con frecuencia fuera de la jurisdicción del regulador.

Incluso ante la existencia de regulaciones medioambientales, si estas imponen obligaciones de resultado, la Comisión Europea ha reconocido que las iniciativas privadas cooperativas pueden ser indispensables para alcanzar el resultado de la regulación de una forma más eficaz, eficiente y rápida. Por ejemplo, la propuesta de Directiva de la UE sobre diligencia debida en materia de sostenibilidad impone obligaciones con un diseño abierto y abstracto sobre cómo ejercer la diligencia. Sin embargo, a la hora de detectar riesgos de sostenibilidad, incluso cooperar para compartir información y recursos puede ser una conducta anticompetitiva prohibida por el artículo 101 TFUE. La propuesta de Directiva aclara en su artículo 4.2 que todas las acciones de las empresas deben estar en conformidad “con la legislación aplicable en materia de competencia”. Esto demuestra la importancia del Derecho de la competencia para tener respuestas a los retos de la sostenibilidad, en lugar de trasladar toda la responsabilidad a otras ramas jurídicas.

La regulación y la fiscalidad, aun siendo útiles, por sí solas no proporcionan todas las soluciones. Un enfoque más completo, con diversas herramientas, es una vía más sólida para lograr la sostenibilidad. Las iniciativas privadas son eficaces para gobernar los bienes comunes. El objetivo no es sustituir la regulación por la iniciativa privada, sino complementar ambas.

Las iniciativas privadas unilaterales

Las iniciativas privadas unilaterales escaparían en gran parte el escrutinio de las autoridades de competencia. La conducta unilateral prohibida por el artículo 102 TFUE solo afecta a un número reducido de empresas y a cierto tipo de conducta abusiva. Sin embargo, no todas las iniciativas privadas pueden ser unilaterales.

De hecho, las externalidades negativas que están en el origen de la crisis climática se deben a los llamados “problemas de acción colectiva”. Dos de estos problemas son de particular aplicación a las iniciativas privadas de sostenibilidad.

El “first-mover disadvantage” puede afectar a la primera empresa en introducir un producto sostenible en el mercado, cuando su introducción requiere inversiones a corto plazo y potencialmente mayores costes operativos que los consumidores no asumen en su comportamiento de compra. Otro obstáculo es el “free riding”: si solo un grupo reducido de consumidores compran productos sostenibles, los demás consumidores se aprovechan de los beneficios colectivos para la sostenibilidad pero siguen comprando el producto más barato e insostenible. El efecto es que pocos consumidores quieren pertenecer al reducido grupo inicial sostenible, porque ese grupo soporta el coste pero comparte los beneficios.

Las iniciativas privadas cooperativas

La cooperación podría solventar estos problemas de acción colectiva y resultar en mayor sostenibilidad en los mercados. Dos estudios recientes sugieren que la cooperación actualmente prohibida sería beneficiosa para superar estas barreras: en el contexto de “first-mover disadvantage” y de “free-riding”. Diversos ejemplos muestran los beneficios de la colaboración, como los acuerdos del sector privado para el cultivo sostenible de soja en el Amazonas.

Sin embargo, el Derecho de la competencia está dificultando y en ocasiones bloqueando la cooperación. Una encuesta de 200 encargados de sostenibilidad en distintas empresas de Estados Unidos, Reino Unido, Francia, Alemania y Países Bajos revela que el 57% de las empresas encuestadas no han participado en acuerdos de sostenibilidad porque el riesgo legal era demasiado alto, y el 92% afirma que se necesita reformar y clarificar el Derecho de la competencia para mejorar la cooperación por la sostenibilidad. En la práctica, varias empresas se están retirando de las alianzas de las Naciones Unidas por la sostenibilidad, argumentando riesgos legales de infracción del Derecho de la competencia.

El horizonte de un Derecho de la competencia sostenible

El Derecho de la competencia no puede eludir la crisis climática como irrelevante para su análisis, debido al impacto preventivo que tienen estas normas para la cooperación privada sostenible. Las normas sociales sobre sostenibilidad están permeando nuestro análisis jurídico incluso en áreas tradicionalmente ajenas al debate, recientemente en el Derecho societario, y la tendencia apunta a que lo hará también en el Derecho de la competencia.

El siguiente paso es diseñar un marco de análisis que permita distinguir la cooperación beneficiosa para el medioambiente de los cárteles de greenwashing. El análisis no debería incorporar meramente cuestiones políticas, sino estar guiado por el rigor económico y jurídico. En este sentido, se necesita aclarar el nivel de colaboración que se considera restrictivo de la competencia; las metodologías económicas aceptadas para probar los beneficios de sostenibilidad; y el nivel aceptable de equilibrio, si existe, entre los potenciales perjuicios a corto plazo para los consumidores y los beneficios de sostenibilidad a largo plazo.