Sostenibilidad y cadenas globales de suministro
por Pedro Aránguez Díaz
El pasado 3 de noviembre tuvo lugar en la Universidad Carlos III de Madrid la Conferencia Internacional Sostenibilidad y Cadenas Globales de Suministro ante la Crisis Climática, en la que se analizaron las perspectivas contractual, societaria, financiera y de resolución de disputas de un apasionante reto jurídico.
Los profesores Pilar Perales Viscasillas y David Ramos Muñoz dirigieron la conferencia. En su presentación, destacaron el papel clave de las cadenas de suministro en la transición hacia la sostenibilidad, y las profundas transformaciones que sufrirán las cadenas de suministro, especialmente a la luz de la nueva legislación propuesta. Destacamos algunas de las interesantes cuestiones jurídicas que trataron los ponentes.
Enfoque contractual
El primer panel fue moderado por Petra Butler (Victoria University of Wellington), y contó con las ponentes Ingeborg Schwenzer (University of Basel), Katarzyna Kryla-Cudna (University of Bristol) y Valle López Triana (Repsol). Dña. López Triana ofreció su visión como abogada in-house sobre cómo la nueva legislación propuesta obligará a las empresas a cambiar sus obligaciones contractuales, estableciendo siempre una obligación de medios más que de resultados, con las empresas ejerciendo casi una función legislativa a través de los contratos que podría ser inadecuada para las cadenas de suministro que no siempre siguen un modelo jerárquico.
La profesora Schwenzer se centró en diversas formas de introducir normas sostenibles en la CISG, refiriéndose a la investigación de la profesora Butler sobre una posible inclusión a través del Art. 7(1), pero prefiriendo la incorporación de estas normas a través del Art. 35 o Art. 8. La profesora Kryla-Cudna propuso dar prioridad a los remedios contractuales sostenibles, como la reparación, en lugar de la sustitución o la anulación, destacando también las dificultades en la aplicación práctica de estas soluciones.
Enfoque societario
El segundo panel fue moderado por Rafael Marimón Durá (Universidad de Valencia), y contó con los ponentes Beate Sjajfell (University of Oslo), Mikel Arrieta (Iberdrola), y Souichirou Kozuza (Gakushuin University). La profesora Sjajfell defendió una profunda transformación del derecho de sociedades que abandone la primacía de la creación de valor para el accionista, y subrayó que el derecho de sociedades europeo otorga una mayor discrecionalidad al consejo para actuar en materia de ESG, en lugar de estar influido por la escuela de pensamiento estadounidense que siguió a Friedman.
El Sr. Arrieta señaló que una empresa cotizada no puede limitarse a la creación de valor para el accionista, y que los ESG se han incorporado a los criterios de inversión, el precio de las acciones y las políticas de remuneración, entre otros, esbozando la estrategia de su empresa como ejemplo práctico de la aplicación de la sostenibilidad. El profesor Kozuka habló de la evolución en Japón y expresó su preocupación por los problemas de agencia entre el consejo de administración y sus accionistas, por ejemplo en el caso de las modificaciones de los estatutos como medio de los accionistas para controlar la gestión en materia de ESG.
Interacción entre gobierno corporativo y regulación financiera
Blanaid Clarke (Trinity College Dublin) pronunció esta conferencia especial. La profesora Clarke se centró en las características distintivas de los fondos que dan lugar a ciertas divergencias en materia de sostenibilidad. El principal obstáculo es que la singular gobernanza de los fondos consiste en que los gestores de inversiones seleccionan y nombran de facto a los miembros del consejo del fondo, que a su vez encuentran a los inversores. Bajo esta estructura, los gestores tienen el conocimiento detallado y la experiencia sobre los riesgos. El consejo quiere mantener la mejor relación posible con el gestor, supervisando sin microgestionar, pero ESG es un riesgo del que los directores son colectivamente responsables. Sigue habiendo dudas sobre los requisitos de materialidad, la futura aplicación de obligaciones de información a los fondos y la posibilidad de un fin social distinto al aumento de beneficios.
Cadenas globales en el sector financiero
El tercer panel fue moderado por David Ramos Muñoz (UC3M), y contó con los ponentes Edgar Loew (Frankfurt School of Finance and Management), Alexia Femia (European Banking Federation), y Seraina Grünewald (Radboud University Nijmegen). El profesor Loew habló de los pilares de la acción financiera en materia de ESG, incluidos los flujos de capital hacia inversiones sostenibles, la sostenibilidad en la gestión del riesgo y la divulgación de los factores de sostenibilidad, y criticó la falta de precisión del Ratio de Activos Verdes.
La Sra. Femia elogió la taxonomía pero señaló que algunas medidas como el Ratio de Activos Verdes podrían inducir a error, por ejemplo si un banco tiene una alta exposición a PYMES tendrá también una peor evaluación en esa métrica, y reclamó una mayor seguridad jurídica, entre otras cuestiones, sobre el alcance de la cadena de valor descendente y las consecuencias del greenwashing involuntario. La profesora Grünewald explicó que actualmente las inversiones ESG no son siempre de bajo riesgo, por lo que existe una tensión entre los requisitos prudenciales y los requisitos ESG. Destacó además la necesidad de definir las obligaciones del plan de transición y de aumentar el nivel de interacción entre los bancos y sus contrapartes.
Cadenas globales, sector financiero y litigios
Javier Solana Álvarez (University of Glasgow) pronunció esta conferencia especial. El profesor Solana esbozó los tres pilares de la sostenibilidad: etiquetado, información y responsabilidad civil y administrativa. Se centró en la responsabilidad, y en particular en su investigación sobre cómo pueden integrarse los riesgos litigiosos como riesgos financieros. Demostró la tendencia al aumento de los litigios en este ámbito, por ejemplo por la ley francesa sobre el deber de vigilancia, y pronosticó un nuevo aumento con la aprobación de la Directiva sobre diligencia debida. También explicó varios casos sobre este tema en el sector financiero, como los casos 2023 contra BNP Paribas.
Cadenas de suministro y justicia climática
El cuarto y último panel fue moderado por Pilar Perales Viscasillas (UC3M), y contó con los ponentes Joana Setzer (London School of Economics), José Luis Aragón Cardiel (Corte Permanente de Arbitraje) y Burkhard Hess (University of Vienna). La profesora Setzer señaló que la tendencia al aumento de los litigios climáticos no siempre es favorable a los ESG, sino que también se utilizan para impedir o retrasar la acción climática. Para gestionar los riesgos litigiosos una diligencia debida y unos controles sólidos en el consejo de administración, y una posterior incorporación de los requisitos de la legislación a los requisitos contractuales con los proveedores.
El Sr. Aragón Cardiel se centró en los miembros de la sociedad civil que utilizan el arbitraje como herramienta a favor de los ESG, materia donde existen importantes retos de jurisdicción y legitimación activa. Analizó el Reglamento de La Haya como modelo para superar los retos específicos de estos procedimientos, y defendió el papel de la CPA como institución preeminente para estos casos tras la experiencia del arbitraje de Accord Bangladesh. El Prof. Hess puso de manifiesto las incoherencias entre el régimen de responsabilidad civil propuesto por la Directiva de diligencia debida y las normas de Bruselas I bis sobre jurisdicción, concluyendo que este tipo de litigios probablemente no podrán lograr jurisdicción a menos que la reforma de Bruselas I bis o una interpretación judicial expansiva aborden la cuestión.
Conclusión
Para los investigadores del Derecho de la sostenibilidad y la cadena de suministro, como yo, la conferencia fue muy esclarecedora, como cabía esperar dada la exhaustiva cobertura de los temas y el excelente nivel de los ponentes. El valor añadido de la conferencia residió en los debates entre los ponentes y entre los diversos asistentes procedentes del mundo académico, las instituciones y la práctica privada.
Al comienzo de la conferencia, la profesora Butler preguntó cuántos de los asistentes creían que las cadenas de suministro eran un «disruptor», para el que las actuales normas sobre sostenibilidad no eran suficientes. Para finalizar la conferencia, el profesor Ramos propuso un concepto de las cadenas de suministro como «constructoras»: una estructura que permite construir la sostenibilidad si se diseñan correctamente. Más allá del debate sobre la conveniencia de un régimen especial para las cadenas de suministro en lugar de la aplicación de las normas ordinarias, la profesora Perales señaló acertadamente que una transición sostenible requiere necesariamente una cadena de suministro sostenible, y para lograr ese objetivo los distintos ámbitos del Derecho deben dialogar y colaborar en la superación de los retos actuales.
La conferencia contó con el generoso apoyo de la Cátedra Deloitte Legal de Derecho Empresarial. Además, la conferencia contó con la financiación del proyecto PID2020-114549RB-I00, financiado por MCIN/AEI/10.13039/ 501100011033, y el proyecto TED2021-130293B-I00, Cambio Climático y Finanzas Sostenibles, financiado por MCIN/AEI/ 10.13039/501100011033 y por la Unión Europea NextGenerationEU/PRTR.